La fuerza vinculante para las partes de lo pactado en los contratos no está en función de la aplicación de normas de carácter administrativo

El TS estima el recurso del INVIED, revoca la sentencia impugnada y declara la conformidad a derecho de la resolución por la que se acordaba expedir la factura para repercutir el IVA derivado de la operación de compraventa, resolución dictada tras conocer la respuesta a la consulta efectuada por el Ministerio de Defensa a la Dirección de Tributos sobre el impuesto que debía gravar la transmisión de viviendas militares, que resolvió que el impuesto que debía aplicarse era el IVA y no el de ITP.

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La «poda» de la Administración ya ha ahorrado 20.200 millones de dinero público

El informe de cierre del primer trimestre muestra que la eliminación de duplicidades, centralización de contratos y reorganización ha beneficiado ante todo a las autonomías

La Reforma de la Administración emprendida por acuerdo del Consejo de Ministros en octubre de 2012 ha generado hasta el pasado 31 de marzo un ahorro para el Estado de 4.925 millones de euros, a lo que hay que sumar otros 11.712 en el ámbito de las comunidades autónomas y 3.085 millones en las entidades locales.

Son los datos que revela el informe correspondiente al cierre del primer trimestre de 2015 difundido ayer, que incorpora a estos 19.723 millones otros 482,5 en ingresos obtenidos a través de la enajenación de acciones (20,4 millones) y venta de inmuebles por valor de 461,5 millones. El total supone una cifra de 20.205 millones de euros, que el conjunto de la Administración ha dejado de gastar gracias a actuaciones como la eliminación de duplicidades, la racionalización y centralización de la contratación o renovación de modelos organizativos. Cabe añadir además otros 2.052 millones en ahorro para los ciudadanos y empresas.

CORA, siglas de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, es el nombre bajo el que se conoce el conjunto de trabajos coordinados por la vicepresidenta, Soraya Sáenz de Santamaría, emprendidos para aligerar lo público de cargas económicas innecesarias en un escenario de emergencia como el que se planteó con la crisis. Más allá de la gestión coyuntural, esta labor se ha fijado en el ordenamiento jurídico a través de tres leyes orgánicas, 21 proyectos de ley y 41 reales decretos en los que se sistematiza un cambio de cultura en el sector público.

La CORA diseñó un total de 222 medidas de las que se habían implantado hasta diciembre 129, a las que cabe añadir otras quince aplicadas en el primer trimestre de este año. En materia de coordinación con las autonomías, entre otros, se ha impuesto un nuevo modelo organizativo de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en lo que respecta a la mejora de la gestión se han centralizado 13 grandes acuerdos marco con un ahorro de 454 millones para el Estado y 134 millones para las administraciones regionales alusivo a la compra de medicamento. También se han unificado los gabinetes telegráficos. Junto a ello se han simplificado los procedimientos de apertura de empresas y de responsabilidad medioambiental.

Fuente: ABC

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Los órganos jurisdiccionales enmiendan la plana a los Tribunales Administrativos de Contratos: los Pliegos no son atacables una vez que su contenido ha sido aceptado y consentido.

La muy reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2015 reabre el debate acerca del diferente criterio que, en la práctica, vienen manteniendo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) y, por extensión, sus homólogos autonómicos, y los Tribunales judiciales, a los que está reservado, recordemos, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto en el artículo 117 de nuestra Constitución.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se incorporó a nuestro ordenamiento interno a través de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, como órgano especializado que actúa con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, y que se encuentra adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda (art. 41 TRLCSP); todo ello, como consecuencia de la exigencia de que fuera un órgano independiente al órgano de contratación el que resolviera los recursos especiales que, en esta materia, cabe interponer en determinados supuestos. Se producía así la adaptación, aun de forma tardía, de nuestra normativa interna a las Directivas Comunitarias de 2004.

Transcurrido un periodo suficientemente amplio desde su constitución, la valoración que viene haciéndose por la doctrina en cuanto al papel que desarrollan estos Tribunales, estatal y autonómicos es, en general, favorable, destacándose aspectos como la reducción de litigios judiciales o el establecimiento de criterios que permiten a los operadores jurídicos predecir los efectos de su actuación.

Lo que aquí se pretende, simplemente, es llamar la atención sobre algunas disfunciones que, en la práctica, venimos observando como consecuencia del distinto criterio que siguen estos Tribunales Administrativos frente a lo que, finalmente, vienen a resolver los órganos jurisdiccionales.
En este caso vamos a tratar dos aspectos concretos, relacionados entre sí, en los que hemos podido comprobar esta disparidad a la hora de resolver; y ello por su trascendental relevancia sobre el resultado final del recurso:

i) La impugnación de la adjudicación permite la revisión de actuaciones previas, incluidos los Pliegos, que no fueron impugnadas en su momento, por los cauces establecidos.

La primera cuestión controvertida viene referida a la fase del procedimiento de licitación en el que cabe impugnar alguna/s de las cláusulas contenidas en los Pliegos aprobados para regular la licitación.
Así, por un lado, el TACRC viene sosteniendo que, incluso una vez adjudicado el contrato cabe la revisión del contenido de los Pliegos por quienes aceptaron su contenido al presentar su oferta, y no interpusieron recurso alguno dirigido a cuestionar la validez o conformidad a derecho de los Pliegos aprobados por el órgano de contratación.
De otra parte, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, sigue manteniendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo, con arreglo al cual el Pliego constituye la “ley del contrato” y, por ende, su contenido vincula a todas las partes, licitadores y a la propia Administración; de forma que, si no son impugnados con motivo de su aprobación y publicación, devienen consentidos y firmes, inatacables.
Pues bien, la antes citada Sentencia del TSJ de Madrid, de 14 de mayo de 2015, aborda directamente esta discrepancia señalando lo siguiente, en su Fundamento Jurídico TERCERO:

El mencionado PCAP no fue impugnado por los licitadores, por lo que devino firme y consentido al no ser impugnado en tiempo y forma. No es necesario recordar que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y los Pliegos de prescripciones técnicas, que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos administrativos constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la “ley del contrato”, lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, y por esa razón todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos.
Es una vez adjudicado el contrato a la empresa Acciona Servicios Urbanos SL, cuando otro de los licitadores, en concreto Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares, S.A. (CESPA) recurre contra dicha adjudicación (….) yendo en contra de sus propios actos ya que desde el momento en que los licitadores presentan sus ofertas aceptan el contenido de los Pliegos en su totalidad”.

De especial contundencia y claridad resultan los siguientes párrafos de la misma Sentencia:

Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma; cláusulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la Administración contratante.
Si la Compañía Española de Servicios Auxiliares, S.A. (CESPA) entendía que la cláusula número 23 del PCAP no era conforme a derecho por infringir lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP, debió impugnarla en el plazo de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hubieran sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos.”

Y, un poco más adelante, nos encontramos con un claro “reproche” y llamada de atención al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid,

“Lo que no puede hacer el Tribunal Administrativo de Contratación Pública es que, cuando los Pliegos no han sido recurridos y por tanto han devenido firmes y consentidos, ignore la existencia de una cláusula del mismo, que dispone que al no tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos en que los gastos de primer establecimiento sean superiores a 500.000 euros no se podrá interponer recurso especial en materia de contratación”

Habrá que ver que si, a raíz de esta Sentencia, el Tribunal Administrativo sigue manteniendo su criterio o, como parece más razonable, modifica su “doctrina” en la línea que le indica la Sala; pues es claro que en la medida en que es al órgano jurisdiccional a quien corresponde revisar la actuación del Tribunal Administrativo, va a terminar prevaleciendo el criterio de aquél (al menos, lógicamente, mientras no se produzca un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que no parece factible por el momento).

No podemos dejar de hacer referencia a las consecuencias que estas disfunciones tienen no ya en el ámbito de la disquisición teórica, sino en el más próximo -y preocupante por la inseguridad jurídica que genera a los distintos operadores – de las concretas relaciones jurídicas que surgen o se extinguen a resultas de estos pronunciamientos, administrativos o, en última instancia, judiciales. Y es que, en el caso comentado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid anula la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, y con ello, queda ratificada la adjudicación realizada en su momento por el Ayuntamiento a favor de una empresa distinta a la recurrente.

Y, ¿quién debe abonar a la adjudicataria definitiva la indemnización correspondiente al beneficio industrial dejado de percibir durante el tiempo en que se ha visto privada de ejercer este derecho, una vez anulado el dislate del Tribunal Administrativo de Contratos? Paradójicamente el propio Ayuntamiento que adjudicó correctamente el contrato y que, a resultas de la decisión del Tribunal Administrativo, no sólo se ha visto inmerso en un procedimiento judicial en el que ha comparecido como parte codemandada, sino que ha debido soportar las consecuencias de los cambios de contratista en un servicio esencial como es la recogida de residuos sólidos urbanos y la limpieza viaria.

Queda al menos al Ayuntamiento titular del servicio el consuelo –victoria pírrica-de que no resulta condenado a abonar las costas procesales, lo que justifica la Sentencia en atención a que “en ningún momento compartió ni la admisión del recurso especial por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública ni los argumentos y conclusiones de la resolución del citado Tribunal”.

Desde nuestro punto de vista, en esta controversia, resulta más acertada la posición que mantiene el TSJ de Madrid, en consonancia con otros Tribunales de Justicia; y es que considerar que alguna cláusula de un Pliego determinado, o alguna actuación del procedimiento de licitación pueda incurrir en causa de nulidad de derecho del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no puede servir para que el Tribunal Administrativo realice una revisión íntegra de todo el proceso de licitación -más allá de los plazos de impugnación de los distintos actos o, incluso, de las argumentaciones de las partes-, declarando la nulidad de la adjudicación por esta causa; con las consecuencias nefastas que en muchos casos comporta esta actuación. Es decir, que la eventual existencia de causa de nulidad de pleno derecho no puede amparar la omisión de los plazos y cauces formales para interponer los recursos legalmente previstos por quienes se encuentran legitimados para ello. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de la distinta entidad y consecuencias que la declaración de nulidad absoluta o anulabilidad deba tener cuando así se aprecie y declare su existencia.
Cuestión distinta sería que el Tribunal Administrativo advirtiera, en su caso, sobre la existencia de posible causa de nulidad de pleno derecho, para que la Administración contratante pudiera iniciar el cauce de la revisión de oficio de actos nulos no impugnados en plazo. Pero, insistimos, actuaciones como la recientemente anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no parecen tener amparo en nuestra vigente normativa en materia de contratación pública.

ii) La impugnación de la adjudicación permite la revisión de la propia calificación jurídica del contrato, pudiendo resultar anulado todo el procedimiento de licitación.

En la misma línea antes apuntada, con ocasión de la impugnación de la adjudicación del contrato, los Tribunales Administrativos de Contratación entran con frecuencia a analizar y calificar la “auténtica” naturaleza jurídica del contrato, bajo la premisa de que los contratos son lo que son según naturaleza con independencia de la denominación dada por las partes.

De esta forma vemos como, recurrida la adjudicación del contrato y realizadas las oportunas alegaciones por las partes, el Tribunal Administrativo se retrotrae a la calificación que se hizo en el Pliego para, en función del caso, declarar que procedía interponer recurso especial en materia de contratación; que debía haberse cumplido con la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea; o que, en otros casos, la duración del contrato que contemplaba el Pliego de Condiciones excedía de la que corresponde a la “auténtica” naturaleza del contrato según la calificación realizada por el Tribunal Administrativo.

Y, a la hora de valorar la correcta calificación del contrato en cuestión, se están produciendo pronunciamientos en los que la gestión de determinados servicios públicos resulta calificada como contrato de servicios. Así ha sucedido, entre otros, con la recogida de residuos sólidos urbanos o la limpieza viaria, cuya licitación se produce en ocasiones de forma conjunta para obtener los beneficios que resultan de la implementación de economías de escala. Declarándose por el citado Tribunal Administrativo que nos encontramos realmente ante un contrato administrativo de servicios.

El argumento empleado en la mayoría de ocasiones es que, según lo dispuesto en los Pliegos, el contratista no va asumir una parte significativa del riesgo de explotación del servicio, al establecerse una retribución periódica que se abona no por los usuarios del servicio, sino directamente por el poder adjudicador.
A partir de lo anterior, se destaca que no nos encontremos propiamente ante una concesión administrativa, en los términos de las Directiva comunitaria 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y, por exclusión, el contrato resulta calificado como de servicios.

En efecto, la concesión de servicios comporta, en términos de la referida Directiva, “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación… abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”

Ahora bien, frente a lo que declara el TACRC, lo cierto es que el vigente artículo 8º del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) señala que

“El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública (…) encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración”.

Pues bien, resulta notorio que la recogida de residuos urbanos o la limpieza viaria son servicios públicos de competencia municipal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local. Y que, por otro lado, el contrato de gestión de servicios públicos admite en nuestro ordenamiento distintas modalidades: concesión, concierto, gestión interesada y sociedad de economía mixta, tal y como señala el artículo 277 del TRLCSP.

Esta calificación como contrato de gestión de servicio público en el caso de la recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, resulta corroborada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid ya mencionada; y, en la misma línea la Sentencia nº 154/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, señala que el contrato administrativo relativo a la recogida de residuos urbanos, transporte hasta planta de tratamiento, limpieza viaria y limpieza de centros municipales, había de considerarse como contrato de gestión de servicios públicos, en la modalidad de concierto, tal y como había resuelto el Juzgado.

Otra cosa es que, una vez resulte aprobada la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en fase de Proyecto actualmente, se producirá la desaparición del contrato administrativo de gestión de servicio público, tal y como indicamos en este blog en una entrada anterior. Pero hasta que entre en vigor la nueva normativa nuestros tribunales, administrativos o judiciales, han de estar a la legislación vigente por elementales razones de seguridad jurídica.

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El TSJ de Galicia no accede a la retirada de la Cruz de los Caídos sita en el Monte do Castro de Vigo al haber desaparecido su carga política

Se confirma la resolución del Concello de Vigo por la que no se accede a la petición de la asociación demandante de adopción de medidas para la retirada de la Cruz de los Caídos sita en el Monte do Castro de Vigo, propiedad de dicho Concello.

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entrevistamos a Don Antonio Muñoz Molina

En el anterior número de la revista entrevistamos a Don Antonio Muñoz Molina, escritor, académico de la RAE y miembro honorífico de la Asociación Acción Cívica contra la corrupción.

Para leer sus impresiones pincha aquí

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Los sueldos de los alcaldes y los presidentes autonómicos, un arma electoral antes y después del 24-M

El sueldo de los cargos locales vuelve a estar en la picota después de que este domingo el secretario general de Podemos, Pablo Iglesias, manifestara que "no estaría mal" que el candidato del PSOE a la presidencia de Castilla La Mancha, Emiliano García-Page, se bajase el sueldo como los cargos electos de la formación cuyo apoyo necesita para gobernar, es decir, a no más de tres salarios mínimos interprofesionales.

El sueldo de los candidatos a alcaldes y presidentes autonómicos ha jugado un papel importante durante las elecciones del 24 de mayo y, a tenor de declaraciones como las de Iglesias sobre Page, va a seguir desempeñando un papel relevante durante la negociación de los acuerdos postelectorales.

COLAU Y CARMENA SE REBAJARÁN EL SUELDO

Prescisamente dos de las grandes triunfadoras de la noche electoral del 24-M, Manuela Carmena y Ada Colau, candidatas a las alcaldías de Madrid y Barcelona por las formaciones Ahora Madrid y Barcelona en Comú, ambas respaldadas por Podemos, prometieron antes de los comicios rebajarse sus sueldos y los de sus concejales con respecto al anterior statu quo.

Carmena prometió cinco días antes de las elecciones rebajarse el sueldo hasta los 45.402 euros brutos al año, frente a los 100.000 que cobra hasta ahora la todavía alcaldesa Ana Botella. Asimismo, prometió que sus concejales con dedicación exclusiva al partido cobrarían 36.321 euros brutos al año, frente a los 62.010 euros que cobran actualmente los ediles sin responsabilidad de gestión pública.

Ada Colau fue todavía más allá al prometer un mes y medio antes de los comicios que se rebajaría el sueldo a 2.200 euros netos al mes. En total, unos 37.000 euros brutos al año, frente a los casi 144.000 que cobraba el alcalde Xavier Trias (CiU). Colau ha impuesto el mismo tope salarial a sus cargos electos, y también ha prometido renunciar a dietas, coches oficiales y reducir el número de cargos de confianza.

LOS TECHOS SALARIALES DE LOS ALCALDES

Xavier Trias y Ana Botella estaban entre los alcaldes mejor pagados de España. La reforma local aprobada por el Gobierno en 2013 impuso un techo salarial a los alcaldes, de forma que ninguno de ellos pudiera cobrar más que un secretario de Estado.

Fuente: Diario de Salamanca

 

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La Junta de Andalucía aprueba la creación del nuevo municipio de Balanegra

El Consejo de Gobierno ha aprobado este martes la creación del municipio de Balanegra (Almería), por segregación del término municipal de Berja. Tras esta decisión, el número de municipios que integran la comunidad autónoma asciende a 778, de los que 103 se encuentran en la provincia almeriense.

Balanegra nace como municipio tras una experiencia de 28 años de autogobierno, iniciada en abril de 1987 al constituirse como entidad de ámbito territorial inferior al municipio (Eatim). El expediente de segregación actual, que comenzó en 2005 promovido por una comisión vecinal, da cumplimiento a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y culmina al ser anterior a la entrada en vigor de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, recurrida por el Gobierno andaluz ante el Tribunal Constitucional. Esta norma no permite segregaciones de núcleos de menos de 5.000 habitantes.

El nuevo municipio cuenta con 2.835 habitantes y una superficie de 31,95 kilómetros cuadrados (el 14,5 por ciento del término original de Berja). Su casco urbano se encuentra a una distancia de 22 kilómetros por carretera del núcleo en el que tiene su sede el Ayuntamiento del que se ha segregado.

 

La Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales, encargada de tramitar el expediente, considera que Balanegra cumple todos los requisitos que marca la Ley de Demarcación Municipal de Andalucía, normativa que le es de aplicación.

Entre otros aspectos, destaca su adecuada infraestructura administrativa y de instalaciones, así como una equilibrada gestión económico-financiera mantenida durante los años de autogestión.

Una vez registrada la iniciativa, se siguió el procedimiento previsto en la ley.

Entre otros trámites, se dio audiencia a los ayuntamientos de Adra, Dalías y El Ejido, dado que sus términos municipales son colindantes con el ámbito territorial de Balanegra, así como al del municipio matriz. Asimismo, se llevó a cabo el proceso de información pública con las correspondientes publicaciones en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA) y en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería.

También se han tenido en cuenta los pronunciamientos de los plenos del Ayuntamiento de Berja, la Diputación de Almería y la Comisión Permanente del Consejo Andaluz de Concertación Local.

El decreto de segregación establece un periodo de tres meses, a partir de su publicación en el BOJA, para la constitución de la Comisión Gestora. Este órgano de gobierno provisional estará presidido por la persona titular de la presidencia de la ELA e integrado por diez vocales que serán propuestos y designados en función de los resultados de los comicios locales del pasado 24 de mayo.

Balanegra es el decimoctavo municipio que se constituye en las más de tres décadas de la autonomía andaluza. El último, aprobado por el Consejo de Gobierno el pasado 17 de marzo, fue el de Domingo Pérez de Granada, segregado de Iznalloz.

Respecto al criterio demográfico, que la ley estatal de reforma local fija en 5.000 habitantes como mínimo para una segregación, los municipios con población similar a la de Balanegra --menos de 3.000 habitantes-- son actualmente 405 en Andalucía (el 52,12% de los que hay en la comunidad) y 69 en la provincia almeriense (el 67,64% del total provincial).

Fuente: eldiario.es

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Ya disponible el número 180 de la Revista de Estudios Locales

 

En la Revista de este mes hemos tenido el placer de entrevistar a Doña Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado, Abogada del Estado y Secretaria General de la Fundación Hay Derecho.

 

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Se ha respetado el principio de proporcionalidad en la multa impuesta a la Compañía Transmediterránea por la comisión de la infracción leve consistente en obstrucción de la labor de inspección de la Comisión Nacional de la Competencia

La Sala desestima el recurso formulado por el Abogado del Estado contra la sentencia que, si bien apreció que había habido obstrucción a la inspección efectuada por los servicios de la Comisión Nacional de la Competencia -CNC-, redujo la sanción impuesta a la Compañía Transmediterránea en aplicación del principio de proporcionalidad.

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La distribución de competencias en la contratación de los servicios de comunicaciones

Son tres las competencias constitucionales que inciden en la regulación del contrato de servicios de comunicaciones electrónicas: telecomunicaciones, bases de las obligaciones contractuales y protección de consumidores y usuarios. Su inmersión en los tres títulos descritos, hace que nos preguntemos a quién le corresponde legislar en materia de contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas y, en consecuencia, si el Estado se ha extralimitado en sus competencias con la regulación actual de este contrato. A ambas preguntas intentaremos dar respuesta en este trabajo.

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La discrecionalidad técnica en las oposiciones (blog contencioso.es)

La llamada “discrecionalidad técnica” o inmunidad del criterio de los Tribunales selectivos de oposiciones y concursos al control judicial, es uno de los puntos de resistencia al Estado de Derecho que si bien ha perdido mucha fuerza, parece mantenerse como algunas bacterias o virus en estado latente o activo, bajo la mirada tolerante de las … Sigue leyendo →

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El proyecto de ley municipal de Euskadi potencia los reglamentos orgánicos municipales @aingerulaguna

El proyecto de ley municipal de Euskadi potencia los reglamentos orgánicos municipales Angel Zurita Laguna @aingerulaguna Una de las primeras normas que deberán aprobar las nuevas corporaciones locales será el reglamento orgánico, si no lo tienen vigente, o en caso contrario, deberán adaptarlo a su organización propia, a sus peculiaridades. Lo importante es que cada … Sigue leyendo →

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Los actos neutrales del funcionario

La prevaricación administrativa del art. 404 CP, tan presente en la actualidad,  ya ha sido tratada en este blog con ocasión de otros temas. En esta entrada nos ocuparemos de hacer un breve análisis de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo relativa a los actos neutrales de los funcionarios. En las diligencias penales que se instruyen con ocasión de supuestos actos arbitrarios e injustos, nos encontramos con que se imputa no sólo a la autoridad o funcionario que ha dictado el acto sino también a todos aquellos empleados públicos que hayan tenido algún tipo de participación en el expediente objeto de investigación. Se entiende, generalmente, que han sido cooperadores necesarios. Y en estos casos en los que el imputado no ha tenido realmente una conducta dolosa ni ha sido consciente de que su implicación formaba parte de un plan delictivo, nos encontramos, sin embargo, con juzgados reacios a desimputar y archivar la causa con relación a estas personas. Si bien, en los tiempos que corren, debería cobrar especial importancia la doctrina fijada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 30 de julio de 2014. Y ello porque estar hoy imputado en un proceso penal parece más un estigma social que una garantía para que la persona pueda defender sus legítimos intereses.

Como tiene establecido reiterada jurisprudencia –que actualmente parece obviarse por muchos juzgados de instrucción- el art. 404 CP no sanciona la mera ilegalidad sino la arbitrariedad. En este sentido, como señala la STS de 23 enero de 2014 la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho frente a ilegalidades severas y dolosas. Es decir, no cabe la prevaricación administrativa imprudente y no cabe la prevaricación en cuestiones de mera legalidad ordinaria. Además,

“el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción  contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder”.

Asimismo, hay que tener claros los elementos del tipo que, resumidamente, son:

1. una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo
2. que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal;
3. que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4. que ocasione un resultado materialmente injusto; y
5. que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Evidentemente, por muy ilegal que sea la resolución que se haya dictado, si el funcionario que ha tenido algún tipo de participación no reúne los elementos enumerados, difícilmente podrá ser condenado por prevaricación en calidad de cooperador necesario. No podemos olvidar que el cooperador necesario tiene la condición de autor, de conformidad con lo previsto en el art. 28 CP. Por tanto, habrá que ser especialmente cauteloso cuando se procesa a una persona que no ha sido la determinante en el dictado de la resolución ni era consciente de tal injusto y arbitrariedad. En otras palabras, cuando su proceder ha sido neutral.

Ahora bien, para considerar la actuación del funcionario como neutra, tendrán que darse las circunstancias que se exponen en la STS de 30 de julio de 2014:

 “(…) con respecto a este tipo de acciones, lo que caracteriza a las mismas es que se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas. En este sentido, en la STS 34/2007, de 1 de febrero, declarábamos que “la doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. (…) Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal (…)” [el subrayado es propio].

Asimismo, el TS hace mención a la doctrina fijada por los tribunales europeos que han establecido bajo qué condiciones podemos estar hablando de un acto neutro. En este sentido, la sentencia indica que

“se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.

 La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación, afirmábamos en la STS 942/2013, de 11 de diciembre, puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil, decíamos allí, disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero (…)”. [El subrayado es propio]

En atención a la falta de conocimiento que tenía el funcionario procesado, el TS termina absolviéndolo porque no existía connivencia entre su proceder y el fin delictivo que pretendía el resto de acusados, a quienes finalmente sí se condena por prevaricación. El TS recoge en la sentencia que la actuación de este funcionario consistió, básicamente, en la emisión de informes que, si bien sirvieron de base para la toma de decisión final, eran sencillamente actos profesionales que no se regían por una voluntad delictiva sino tan sólo de seguir los trámites del expediente correspondientes. Literalmente, la sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

“(…) En efecto, la prueba practicada en el plenario no permite concluir que este acusado, a través de la emisión de los distintos informes-propuestas que constan en las actuaciones, actuara en ese marco delictivo al que hemos aludido, colaborando así en el plan del autor o autores, en este caso (…), es decir, falta el dato de la connivencia en el fin delictivo manifestado por las dos primeras autoridades municipales.

Su actuación, fundamentalmente, ha consistido en la emisión de informes-propuestas para coadyuvar a la toma de la decisión final, debiendo ser calificados inicialmente como actos profesionales propios del funcionario responsable de un servicio municipal que sigue los trámites correspondientes. La conclusión sobre su relevancia penal hubiera exigido una prueba decisiva de que su fin era ocultar las ilegalidades producidas en las adjudicaciones de las obras, o bien de que el contenido de tales informes fue dirigido o modificado con esta finalidad; lo que, como hemos adelantado, no consta, por lo que le es aplicable la doctrina de los actos neutrales del funcionario (…)” [El subrayado es propio].

En definitiva, en las diligencias previas que se incoan por prevaricación administrativa hay que prestar especial atención al dolo, que no sólo es un elemento del tipo penal sino una cuestión que pone de relieve la verdadera finalidad de los actos a los que se imputa el injusto. Es decir, difícilmente podrá ser condenado por prevaricación administrativa quien desconocía que sus informes se utilizarían para un fin delictivo que le es totalmente ajeno; o incluso el autor de informes que realmente son irrelevantes en la toma de decisión final pero que forman parte del expediente administrativo.

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Agenda para la gestión municipal 2015-2019

Por Víctor Almonacid Lamelas

Concluido ya el ingente trabajo que ha supuesto elaborar nuestra Agenda para la gestión municipal 2015-2109 – Manual para la gestión inteligente del Ayuntamiento II, solo puedo agradecer a mis compañeros de proyecto su esfuerzo y dedicación. Valga la presente como homenaje a los numerosos coautores de una obra que ha sido concebida como la Guía de gestión o el “Manual de instrucciones” para dirigir los Ayuntamientos en la recién estrenada legislatura 2015-2019. A continuación adjunto fragmentos escogidos de la Presentación que encabezará la obra. Informaremos puntualmente de su salida al mercado.

 

Ya están aquí las nuevas Corporaciones. Tal y como se intuía, la regeneración es mayor que la producida tras anteriores comicios. Esta notable renovación de cargos –que no es tanto ideológica o generacional, que también, como personal–, conlleva la irrupción de una gran cantidad de Alcaldes, Concejales y Diputados provinciales noveles, hecho por sí mismo que ya justificaría una obra como esta, destinada a ser el “manual de instrucciones” de los nuevos gestores municipales para esta legislatura 2015-2019. Por el mismo motivo puede resultar de gran utilidad para “los que ya estaban”, y nos referimos ahora principalmente a los funcionarios, ya que esta mezcla que se produce entre veteranos y novatos (dicho sea con todo el respeto) puede producir alguna situación de desconcierto para la que en realidad nadie está preparado. En este sentido, la inteligencia emocional y la capacidad de empatizar, comunicarse, liderar y resolver conflictos son sin duda habilidades necesarias en el moderno gestor público, tanto si su perfil es político como técnico, ya que todos remamos en el mismo barco.

El coordinador del presente manual, quien suscribe, se puede considerar aún una persona joven… Pero lo cierto es que entré en la administración en el siglo pasado. Yo vi y viví la tremenda ineficiencia de la administración de los papeles. Entonces era auxiliar administrativo y, llámenme pretencioso, me prometí que algún día cambiaría todo eso. Y ha cambiado, pero solo en parte. Quedan cosas por hacer. Y las debemos hacer, sí o sí, en la próxima legislatura, la cual concluye nada más y nada menos que en 2019, una fecha que parece extraída de un relato de ciencia ficción. En todo caso es una fecha que impresiona.

(…) En esta legislatura desaparecerá el papel, porque el procedimiento electrónico vendrá pronto impuesto por una ley non nata a la fecha del cierre de esta edición pero que se aprobará a finales de 2015 y deberá implantarse, a más tardar, dos años después (finales del 2017 o principios de 2018); y porque una Directiva de 2014, también en fase de transposición, impondrá la licitación electrónica aproximadamente para las mismas fechas, entendidas siempre como plazos máximos. Pero como todos sabemos que no desaparecerá del todo habrá que darle algún calificativo jurídico al expediente en papel, o simplemente a un documento físico que aparezca encima de nuestras mesas. Y nuestro calificativo (ya lo tenemos preparado) será “nulo de pleno derecho”, salvo las notificaciones por carta para las personas que expresamente se decanten por el formato físico en sus comunicaciones con la administración. Qué duda cabe de que el ciudadano siempre va a poder optar por “no ser electrónico” (a pesar de que se le darán infinidad de facilidades para el empleo de los nuevos medios y servicios). Pero la administración no puede elegir. Esta imposición está llena de matices (incluso la nueva Ley de Procedimiento tendrá “puertas traseras”), pero sus detractores deben cambiar su manido argumentario (“perjudica a las personas mayores”, “es un proceso caro y no tenemos dinero”, “nos falta formación”, “peligra la seguridad jurídica…”) y sustituirlo por otro que no haya sido absolutamente rebatido o simplemente subsanado en cuanto a los problemas que se planteaban. Entre los argumentos válidos para contravenir el proceso, personalmente el que más nos preocupa es la brecha digital, en el sentido más amplio de la expresión, motivo por el cual opinamos que la administración no solo debe implantar la gestión electrónica, sino que debe implantarla gratuitamente para el ciudadano. Y además informarle de los servicios disponibles, y explicarle cómo se utilizan. Esta idea es propia de un Gobierno abierto, otro de los temas estrella de la obra.

En el Manual para la gestión inteligente del Ayuntamiento (EC La Ley, 2014), de alguna manera el libro antecesor de este, ya dijimos que había una especie de orden natural en la implantación de los proyectos, que comenzaba con la gestión electrónica de los procedimientos, la cual tenía su culminación natural en la licitación electrónica –como parte de la contratación electrónica integral, uno de los grandes objetivos–; y que una vez finalizada o prácticamente implantada la administración electrónica en todos sus hitos –incluidos los tan olvidados Esquemas (ENS y ENI)–, esta entroncaba con los servicios inteligentes, pues de igual modo que la “plataforma de ciudad” es al mismo tiempo contratación electrónica y Smart City, el archivo electrónico es simultáneamente administración electrónica y transparencia. Ahora matizamos aquella opinión: en realidad el orden no es tan importante. Ni siquiera los plazos. Hacerlo todo sí.

(…) Evidentemente la gestión conjunta, casi simultánea, de todos estos hitos o subproyectos, es compleja. Dijimos que era importante hacerlo todo. Y debemos hacerlo de forma esencialmente planificada, y en mucho menor porcentaje –que nunca va a ser igual a cero– improvisada.

Y para ayudar a “hacerlo todo”, desde un planteamiento que podría considerarse original, hemos estructurado la obra en cuatro grandes partes o bloques que se corresponden con los cinco años o fracciones de año de la legislatura. Y lo hemos hecho atendiendo nuevamente a aquel orden temporal de implantación de los proyectos, políticas y medidas, pero en este caso ya no tanto según aquel criterio “lógico”, basado en fases naturales, que confesamos haber desmitificado, sino más bien en base a los plazos legales que imponen, o como mínimo aconsejan, la implantación de los siguientes proyectos con el siguiente cronograma. Esta es pues la estructura de nuestra Agenda 2015-2019:

BLOQUE PRIMERO – 2015. LAS NUEVAS CORPORACIONES

Evidentemente la primera tarea a abordar será la organización corporativa, pero en este mismo año se hace imprescindible articular los servicios públicos locales con arreglo a la polémica LRSAL (que parece haber quedado congelada hasta después de elecciones, pero ahora, a pesar de estar amenazada política y constitucionalmente, se reactiva), con especial atención a su coste efectivo. Unos servicios que desde luego deben estar enfocados a la ciudadanía. En cuanto a la administración electrónica (la única posible, después de todo), sería conveniente comprobar que se han realizado todas las tareas pendientes –expediente electrónico, factura electrónica, ENS, ENI…–, ya que de lo contrario nos va a resultar muy difícil implantar en 2016 la ley de procedimiento o la ley de transparencia. Finalmente, 2015 es un buen año para aprobar un Plan de Mejora e Innovación, o bien para renovar o al menos revisar el vigente, así como un Plan estratégico de los RRHH. En este 2015 me acompañan Lorenzo Pérez, Eduardo Balaguer, Jordi Vila, Julio García, Elena Martí, Fermín Cerezo, Javier Cuenca y Fernando Fariña.

BLOQUE SEGUNDO – 2016. TRANSPARENCIA Y GOBIERNO ABIERTO

El plazo máximo para cumplir la Ley de transparencia estatal en los Ayuntamientos es el 10 de diciembre de 2015, por lo que 2016 debe comenzar, si es que no se ha hecho antes, con la implantación de medidas como la aprobación de una Ordenanza de transparencia; la publicación de un portal que sea accesible, reutilizable e interoperable; la articulación de nuevas formas de participación ciudadana (sin desprecio de las clásicas), dedicando especial atención a las RRSS e incluyendo el derecho de acceso a la información; y en definitiva la activación del Gobierno abierto como modelo de gobierno municipal. 2016 viene de la mano de Eva Altaver, Salma Cantos, Concepción Campos, Xavier Sancliment, Eduard Chaveli, Marta Pagán, Amalia López, Sabrina Díaz y un servidor.

BLOQUE TERCERO – 2017. RECURSOS HUMANOS

Cuando hayamos organizado el Ayuntamiento, articulado los procedimientos y enfocado todos nuestros servicios hacia el ciudadano, será el momento de respirar hondo ante el buen cumplimiento de lo urgente y abordar aquellas tareas importantes que sin embargo nunca hicimos por lo abrumador del día a día. El Estatuto Básico del Empleado Público habla de evaluación del desempeño desde 2007. En 2017 habrá transcurrido una década, pero más que lamentarse por el hecho, que será cierto en casi todos los casos, de no haber movido un dedo en tal sentido, debemos entender que unas Entidades tan innovadoras como las que hemos diseñado deben estar compuestas por empleados públicos innovadores: bien formados, motivados y, por qué no decirlo, felices en su trabajo. Para ello será necesario desarrollar nuevas aptitudes, siempre desde luego a partir de nuevas actitudes. Será por tanto el momento de desarrollar la inteligencia emocional, las habilidades de comunicación –entre compañeros y con el ciudadano–, y en algunos casos las habilidades directivas, todo ello a través de planes y fórmulas de formación originales que reactiven ese interés por aprender, ya que el aprendizaje continuo es la base del moderno empleo público. En 2017 les verán las caras por primera vez a Mila Ortiz, Amparo Mateu, Vicente Molina, Ignacio Martínez, César Herrero, Fernando Monar y Rodrigo Martín; y se volverán a encontrar con Fermín Cerezo, Eva Altaver, Javier Cuenca, Lorenzo Pérez y un servidor.

BLOQUE CUARTO – 2018. EL AÑO DE LA LICITACIÓN ELECTRÓNICA

Independientemente de lo que establezca la nueva Ley de contratos, ahora en gestación, después de 2018 no será legal la tramitación en papel de los procedimientos de licitación pública: si quieren por las Directivas de 2014, o si quieren por la Ley de Procedimiento, que directamente impone las comunicaciones electrónicas a las personas jurídicas. Mucho tendrán que decir las Diputaciones, el Estado y por supuesto las empresas en esta travesía por del desierto que intuimos –o sabemos– va a ser la implantación total de la licitación electrónica en los Ayuntamientos. No obstante, sabiendo ya hoy que es más legal, eficiente y transparente parece poco ético (la ética es uno de los conceptos subyacentes a lo largo de esta obra) dejarlo para 2018. En este caso hablamos de un “plazo máximo” más que en ningún otro. En 2018 coincidiremos con Jaime Domínguez, Borja Colón, Pilar Batet, José Luis Arístegui, Siricio Ramírez, Esther González e Israel Rodríguez. Repetimos Xavier Sancliment y yo mismo.

BLOQUE QUINTO – 2019. PROYECTOS SMART CITY Y DE GESTIÓN INTELIGENTE

Si hemos hecho todo lo anterior podemos adentrarnos, por qué no, en el maravilloso mundo de las ciudades inteligentes. Nos gustan más las expresiones “servicios inteligentes” o “gestión inteligente”, ya que el término internacional Smart City realmente se refiere a ciudades de cierto tamaño, las cuales en España representan un porcentaje muy bajo del total de los municipios. Este apartado de la obra consistirá básicamente en la exposición, por parte de sus responsables, de los proyectos consolidados de Smart City, incluyendo los de ciudades “no tan grandes”, que pensamos que son buenos modelos a seguir por municipios al menos medianos. Si llega usted al futuro, se encontrará en Málaga con David Bueno, en Valencia con Ramón Ferri e Hilario Llavador, en Gijón con Fernando Álvarez, en Santander con José Antonio Teixeira y en Sant Feliu con Mario Alguacil. A Xavier Sancliment y a mí no sé dónde nos encontrarán, pero también intervenimos en este bloque. Sobre lo que ocurrirá a partir de 2020 –un año por cierto, estratégico en las políticas europeas– es algo que no se sabe a ciencia cierta pero sobre lo que me permito especular en el Epílogo.

En resumen, tiene usted entre sus manos –o en su pantalla–, una guía básica para la correcta gestión corporativa, política y técnica, de la legislatura 2015-2019. Los destinatarios serán, por un lado, el Alcalde y los concejales, tanto del equipo de gobierno como por supuesto de la oposición, máxime en un escenario político tan equilibrado;  y por otro lado, evidentemente, los funcionarios, ya que se plantean cuestiones técnicas a desarrollar necesariamente por parte de algunos empleados públicos, interesando en este sentido sobre todo a los que desarrollan o están llamados a desarrollar funciones directivas, tanto desde el ámbito jurídico como técnico. En cuanto al estilo, es coherente con el título de “Agenda” y aunque trata todos los temas relevantes más o menos como cualquier otra obra, los ubica temporalmente, a modo de cronograma o pasos a seguir, en relación con los años de la legislatura y los hitos legales fijados para cada fecha. La LRSAL marca algunos plazos, las diferentes normas de administración electrónica marcan a su vez infinidad de plazos, muchos de ellos rebasados e incumplidos impunemente. También existen plazos oficiosos de medidas de muy oportuna (de momento no obligatoria) adopción, como la evaluación del desempeño. Sin perjuicio de ello, se insistirá a lo largo de la obra en la posibilidad, e incluso la conveniencia, de adelantar en el tiempo la implantación de alguno estos hitos, pero sobre todo de simultanear varios de estos proyectos a través de su encuadre en un Plan de Mejora de Innovación o Plan de Gestión que los reúna.

Por último debo agradecer a todos y cada uno de los autores, ya citados, su titánico esfuerzo por dedicar un tiempo que no tienen a escribir los Capítulos de extraordinaria calidad y valor práctico que esta obra contiene. Detrás de cada página hay horas de trabajo, algo que la mayoría de las personas que no escriben desconocen. Algunos de ellos, medio retirados, ocupadísimos, o simplemente poco dados a escribir, lo hacen solo porque yo se lo he pedido. Mil gracias. Agradezco de forma específica a mi maestro Manuel Ballesteros, quien ha tenido el enorme detalle de escribir el Prólogo pese a no sentirse bien. Y no mil gracias, sino un millón, a mi familia por aguantarme. Ya concluyo, pero si me lo permiten lo hago una dedicatoria especial, que es para mis padres. Si soy un profesional comprometido y trabajador es porque he sacado un poco de ellos. Si tengo valores, algo tan necesario en la gestión pública actual, es porque me los transmitieron.

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